同婚過後，德國政府忙什麼？——親子關係與收養

2017/07/11 陳陽升

德國日前通過了「同性婚姻」，但同性婚姻內的親子關係建立與收養的等制度問題，才是接... — 德國日前通過了「同性婚姻」，但同性婚姻內的親子關係建立與收養的等制度問題，才是接下來的考驗。圖／法新社

6月30日，德國聯邦議會在第18屆會期的最後一天，以393票贊成、226票反對、4票棄權的比數，通過了「婚姻平權的法案」（Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts）。這個法案共有三條，簡要地說：第一條修正了結婚的定義，令同性之人也可以結婚；第二條是讓原先登記為伴侶者可透過一定手續轉換為婚姻；第三條是關於法律生效期日的規定，並停止法律生效後同性伴侶之註冊。

由此可見，這次通過的婚姻平權法案並不複雜，甚至可說相當簡單，因為它並未處理到親子關係的問題。換句話說，面對同婚中藉由各種手法——諸如：到外國借精生子、找代理孕母，乃至於在國內自助注精等——誕下的孩子，在同婚過後，暫時只能透過收養，才能建立起非生育方的伴侶與孩子之間的親子關係。

或許有人會好奇，只用收養來處理同婚下的親子關係有何不好？其實沒有不好，但有所不足。

在異性婚下，孩子於出生之時即透過婚生推定建立其與「父親」（無論有無血緣）的法律關係，但同婚下出生的孩子卻只能仰賴收養，才能擁有雙親。收養不但是費時頗長的程序、全賴單方的善意，更不若婚生推定一般，可以保障到所謂的「遺腹子」。換句話說，若是非生育方的伴侶不幸於收養前離世，或是在孩子出世後才反悔不願收養，同婚下的孩子就只能是單親。

這樣的問題可能在同婚法案通過前，已為立法者所認知，像是德國社民黨（SPD）在6月29日臉書粉絲頁上貼出的海報，僅片面強調：

完整的收養權（Volles Adoptionsrecht）＋一樣的權利、義務＝終結歧視

誠然，同婚過後，婚姻制度對於同性不能結婚的歧視已告終結，但在關於親子關係的問題則上，則仍有前述的制度漏洞待填補。

6月30日，在德國綠黨、社民黨與左翼黨的即刻動員下，德國聯邦會成功通過卡關已久的... — 6月30日，在德國綠黨、社民黨與左翼黨的即刻動員下，德國聯邦會成功通過卡關已久的同性婚姻法案。圖／美聯社

收養程序費時費力，若是非生育方的伴侶不幸於收養前離世，或是在孩子出世後才反悔不願... — 收養程序費時費力，若是非生育方的伴侶不幸於收養前離世，或是在孩子出世後才反悔不願收養，同婚下的孩子就只能是單親。圖／美聯社

事實上這樣的漏洞早為西歐數個率先施行同性婚姻的國家所認識，它們在累積了數年實務經驗後，陸續走上修法之路，以令同性婚姻（特別是女女婚）中的「共同母親」（Co-Mutter），能更快速地與婚姻關係中誕下的子女，建立其親子關係，同時也讓子女獲得更完整的保障。

以荷蘭為例，在2014年新法生效以前，唯一可讓共同母親成為其配偶法律上家長的途徑，是透過收養。惟在新法施行後，法院的收養認可不再必要。新法取決於生母是否適用人工生殖法，而對共同母親與子女建立親子關係有所區別：在適用人工生殖法，接受匿名捐贈受孕的情況，共同母親在子女出生的同時，即自動成為子女的法律上家長；而在未適用人工生殖法，自行取得已知捐贈者精子受孕的情形，在新法下共同母親只要透過簡單的認領程序，即可建立與子女的親子關係，並且這項手續也可在子女出生前辦理，以便於子女出生時，立即取得法律上家長的地位。

相較於荷蘭2014年的新法，丹麥2013年通過的〈兒童法〉修正則更簡明。在新法通過前，丹麥同性婚姻中的共同母親，若想與其配偶所生子女建立親子關係，與荷蘭一樣，只能通過耗時且繁雜的收養程序，並且只能在子女出生之後始能開啟程序；然在相關法律修正後，共同母親將在子女出生的同時，直接成為子女的共同家長。在這點上，與異性婚姻完全一致，也就是說，與夫在妻分娩後立即成為子女法律上的父親一樣。

與此同時，英國、瑞典、挪威、冰島、比利時、西班牙等國，也都朝向不待收養即讓同性配偶具有法律上家長身分做出調整。

丹麥的〈兒童法〉修正簡單明瞭，共同母親將在子女出生的同時，直接成為子女的共同家長... — 丹麥的〈兒童法〉修正簡單明瞭，共同母親將在子女出生的同時，直接成為子女的共同家長。在這點上，與異性婚姻完全一致。圖／法新社

上述的制度漏洞，雖然並未為這次德國婚姻平權法案所包含，甚至在早先由不同政黨提出的其他婚姻平權草案中，也付之闕如，但聯邦司法部長馬斯（Heiko Maas）上週接受媒體訪談時已明白表示，即將展開「身分法」的修正討論。原來德國司法部早在兩年前，即成立委員會，針對人工生殖與社會變遷對家庭結構造成的影響進行研議。

該委員會主席由前聯邦最高法院法官Meo-Micaela Hahne擔任，成員包含八位法學者、德國倫理委員會（Deutscher Ethikrat）前主席Christiane Woopen，以及一位心理學家。該委員會在德國聯邦議會通過同婚法案後，旋即於七月初向司法部長提交一份包含91項議題、厚達134頁的報告，供立法者參考。

其中與同婚息息相關的部分在於，未來將在女女婚的親子關係中，引入「共同母親」（Mit-Mutterschaft）的概念。這也就是說，無論在伴侶關係或是同性婚姻下，只要配偶之一借精生子，兩位媽媽都會立即成為孩子法律上的母親，換句話說，與異性婚姻的情況毫無二致。這與過去只能仰賴收養才能建立親子關係截然不同。

德國婚姻平權的下一步，就是在女女婚姻的親子關係中，引入「共同母親」的概念。... — 德國婚姻平權的下一步，就是在女女婚姻的親子關係中，引入「共同母親」的概念。圖／美聯社

至於德國法上一個關於同婚的特有問題是：

婚姻平權是否需要以修改《基本法》（德國憲法）作為前提要件？

在同婚過後的第一時間，前聯邦憲法法院院長Hans-Jürgen Papier和著名的公法學者Jörn Ipsen，都在第一時間跳出來表態，認為婚姻平權法案與基本法牴觸，應屬違憲。並且在梅克爾所屬的基民盟/基社盟（CDU/CSU）陣營中，也有議員跳出來表示，要向聯邦憲法法院提起訴訟，因為他們認為聯邦憲法法院多次在裁判中表示婚姻是由一男一女所締結，此為婚姻的要件之一；修改婚姻的定義應以修憲作為前提。

然亦有不少學者提出不同意見，例如漢諾威大學的公法教授Frauke Brosius-Gersdorf即指出，基本法並未對婚姻作出定義，在此立法者享有廣泛的形塑空間；況且在基本法制定之時，未就婚姻是否得由二同性之人締結進行討論，因此不能說同性婚姻已遭基本法排除。萊比錫大學的公法教授Christoph Degenhart則認為，聯邦憲法法院定可為保留婚姻平權法案找到務實的解決辦法。

實則，聯邦憲法法院在裁判中對於婚姻的詮釋並不等同於基本法。基本法固然視婚姻為需要特別保障的制度，不過制度的形塑仍操之在立法之手；並且聯邦憲法法院裁判之效力受訴訟標的侷限，其過去對法律的詮釋不能視作立法行為，也不能事前限縮立法對於制度的調整。因此，聯邦議會應可在不以修憲為前提的情況下，通過婚姻平權的法案。

德國的同婚可望在今夏上路，伴隨而來的制度調整也將排入議程，雖然距離消弭社會上的偏見與誤解還有一段長路要走，但制度牽動著人們對於現實的理解，誠實且務實地面對需求，遠比視而不見來得好。