「軟木護法」不能亡？北美貿易的後門條款大鬥法

2018/10/19 徐子軒

有江湖即有爭吵。美國、加拿大、墨西哥在NAFTA2.0談判過程中，為了爭端解決機制的修訂，爭執不下。圖／美聯社

有人的地方就有江湖，有江湖即有爭吵。在美國、加拿大、墨西哥於月前達成的NAFTA2.0——「美墨加協定」（USMCA）——談判過程中，光是關於爭端解決機制的修訂，就已吵得不可開交。

過去在「北美自由貿易協定」（NAFTA）裡有三種爭端解決機制，分別是：

第11章「投資者與地主國爭端解決」（ISDS）

第19章「特殊貿易救濟審查程序」

第20章「國家對國家的核心爭議程序」

三種機制自運行以來受到不少批評，被稱之為NAFTA的制度缺陷。

「北美自由貿易協定」（NAFTA）裡有三種爭端解決機制，自運行以來受到不少批評，被稱之為NAFTA的制度缺陷。圖／路透社

原本華府希望透過談判，重新修訂或甚至廢除這三章。不過，渥太華卻表示第19章是必須堅守的底線，特魯道甚至直言，此章能確保美國乖乖遵循規則；墨西哥城則偏好保留第20章，認為它可維護墨西哥公司和公民在美國投資和開展業務的權利。

至於11章，華府本身的態度也有點矛盾。一方面，華府不希望美國法律和監管程序因該章規範而受到私人國際仲裁的干涉；另一方面，美國過去又是該章下的既得利益者，因此美國商會希望能維持本章，以便美國公司向墨西哥和加拿大提起訴訟。渥太華和墨西哥則認為，此章不必廢除，進行調整即可。

目前USMCA文本顯示，三方接納了19章與20章的精神，保留並編入其他章節；11章則做出比較大的調整：廢除了美加的ISDS、美墨在特殊領域，如石油、電信等仍可應用、加墨的ISDS則在「跨太平洋夥伴全面進步協定」（CPTPP）下適用。

從這個角度來說，三國皆有所得。那麼，這些爭端解決機制在具體運作上分別有甚麼問題？又是如何有利於各國？

原本華府希望透過談判，重新修訂或甚至廢除這三章。墨西哥城則偏好保留第20章，認為它可維護墨西哥公司和公民在美國投資和開展業務的權利。圖為美國抽查墨西哥的進口玉米。圖／路透社

首先來看第20章。

20章之所以有缺陷，是因為過去美墨糖業爭議中，墨西哥曾試圖啟動本章解決爭端，但卻遭美國利用條款瑕疵——也就是仲裁小組關鍵中立第五人的名單，需兩國同意——拒絕重新提名、阻礙仲裁小組的產生，以影響20章的程序進行。

但其實自1994年NAFTA生效後，本機制只被使用過三次，最後一次已經是將近17年前的事，可看出該章要續留在USMCA中，並不難談判。

在三次的仲裁過程裡，分別為美加間一次、美墨間兩次，結果都是美國敗訴。事實上，國與國直接訴訟費用昂貴，且會使外交關係複雜化。除非涉及重大利益，否則各國政府一般不太會選擇這種仲裁方式。換言之，20章雖在USMCA獲得保留，未來使用的機會可能也不大。

過去美墨糖業爭議中，墨西哥曾試圖啟動第20章解決爭端，但卻遭美國利用條款瑕疵，阻礙仲裁小組的產生。圖為墨西哥糖業的蔗農。圖／路透社

再來看此次被大幅更動、甚至階段性汰換的第11章。ISDS是一種允許私人企業對外國政府採取法律行動的機制，如果某公司認為某國政策違反了NAFTA規定，阻礙在該國進行商業活動的權利，可提出投訴並要求賠償損失。

仲裁場所包括國際投資爭端解決中心、聯合國國際貿易法委員會等地，也可尋求東道國法庭裁決，採用這些單位的仲裁規則，無論何者皆具有強制力；仲裁者則絕大部分由投訴國家和投資者選擇的特設律師小組組成，獨立於地主國內法院系統之外運作，不必遵循先例。

其裁決雖不能推翻政府政策，但可施加鉅額罰款——這就構成了政治問題，因為政府在制定政策上會因此考慮是否可能影響外國投資，反而讓ISDS在某種程度上凌駕民主。

部分人士也認為，ISDS等於取代國內司法程序，侵犯國家主權。沒有任何國家政府喜歡由外國人組成的仲裁小組主導政策方向，因此呼籲改革ISDS的聲音越來越多。像是加拿大與歐盟的自貿協定，便推出新的解決方案，改由投資法院與常任法官仲裁，而廢棄傳統的特設律師小組。

2016年美加合作的「基石油管」（Keystone XL）計畫遭否決後，加拿大輸油管公司曾依ISDS機制，正式向美國求償150億美元。圖／美聯社

有趣的是，較反對ISDS的美國，其實是該機制的得利者；支持ISDS的加墨兩國，卻是該機制的常敗軍。根據統計，在77個投資者與國家的糾紛裡，有35件對加拿大、22件對墨西哥、20起針對美國。迄今加拿大輸了8個案件、墨西哥輸了5場，而美國贏得所有案件。

這代表著美國從未在此爭端解決機制下，向加拿大或墨西哥公司支付任何賠償金。相較之下，在敗訴的案件中，加拿大已為輸掉的6起案件，向美國公司支付超過1.7億美元，墨西哥也不遑多讓，為5起案件支付2億美元。若再加上其他尚未判決的案件，美國投資者針對加拿大的總求償將可能超過60億美元；而無論案件結果如何，加拿大都已花費6,000多萬美元的法律費用。

加拿大之所以會屢戰屢敗，其實與其國內嚴格的環保政策有關。例如在一些案件中，往往可見加拿大喊停能源工程、阻止有爭議的大型採石場。這些雖然都是依循國內立法的結果，但卻可能違反NAFTA的自由貿易精神。因此，加國也有不少反對ISDS的聲音，此次藉USMCA廢除，讓政府重拾不受外力左右的公共利益監管權。